完善我国公司治理的思考
「内容摘要」公司制度的建立是集约化和约制度化的结果，公司的股东与董事之间是一种信托关系，董事应当依照股东的意志行事。但是，由于“董事会中心主义”的确立，股东对董事的制约有失控的趋势。笔者针对我国公司法所存在的弊端，提出了完善公司治理的若干设想。
「关键词」信托关系 临时股东会 表决体制 股东诉讼
公司制度的建立是集约化和约制度化的结果，是商人为避免大量签定重复性协议、降低交易成本的必然产物，公司是扩大了的个人，而不是缩小了的社会，公司的本质是契约。公司的股东与董事之间是一种信托关系，董事应当依照股东的意志行事。但是，随着社会的进步，市场经济的日益发达，现代公司的规模越来越大，凡事由股东大会拍板决定的“股东会中心主义”时代逐渐成为过去，随之而到来的是将经营管理大权交由董事会定夺的“董事会中心主义”时代。这种公司内部权力分配演变的模式提高了公司的效率，降低了公司决策的时间和成本，但同时也导致产权分享的不一致：经营层拥有决策权，股东承担决策的后果，这就可能出现滥用权力的问题，尤其是在所有权与经营权完全分离，董事会经营决策之权限日益强化的情况下①。而“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”②。于是加强对经营管理层的监督机制势在必行。“这种机制必须保证董事会的职权行为随时在股东及其委托人——监事会的监督之下，股东的意志可以随时以一定的形式传达给董事会，并对其施加足够的影响，公司经营管理的信息可以随时为股东所掌握。只有畅通信息渠道和监督渠道，保持信息流量平衡，才能避免董事会肆意妄为，反仆为主现象的发生。我国在《公司法》中规定了股东大会的职权以及选举董事、监事的权限，同时还规定了公司向股东提供财务报表等信息的义务。但是，这些规定过于简略，缺乏可操作性，在制度规定上存在漏洞。笔者认为应从保证股东召集临时股东会的制度渠道，监事会的代表性、独立性、完善监事会职权、全面设计监事的义务和责任，以及股东诉讼三方面入手完善我国公司治理制度。
一、立法确保临时股东会的召集渠道畅通
《公司法》规定，持有公司一定股份数额的股东可以要求召集股东会，但是，临时股东会的最终召集权掌握在董事会手里。如果董事会拒绝召集临时股东会，尤其是在股东试图罢免董事会的情况下，公司法却并没有规定相应的救济措施。而没有一套行之有效的救济措施，临时股东会就无法召集，股东的群体意志就无法形成，董事会的违法行为就无法得到追究，股东的利益自然也就无法保障。股东选举产生董事会，却反而受制于董事会，这无论如何是说不过去的。谁能想象，一个连自我召集权都没有的股东会，还能被称作真正意义上的股东会？这样的股东会，在董事会眼里还能有多大的分量。因此，必须赋予股东自行召集临时股东会的权限。为保持法制的连续性，可以在现有公司法规定的基础上，增加以下救济措施：
1、持有公司一定股份数额的股东可以申请工商行政管理部门或者法院准许召集临时股东会。
2、工商行政管理部门或者法院对申请进行形式审查，对符合条件的，予以批准，并责令公司董事会在合理期限内召集临时股东会议。
3、董事会在规定期限内拒绝召集的，由申请人作为召集人，主持召开临时股东会。
为保证董事会工作的稳定性、连续性、正当性，避免个别大股东为一己私利操纵董事会，无理撤换董事会成员，对临时股东会的召集应当有必要的限制。
首先，召集临时股东会应当有法定的事由，对无法定事由的请求，董事会有权拒绝；其次，对由符合法定代表份额的股东提议召集的临时股东会，亦应有合理的、符合诚实信用原则的解释，对公司董事的罢免，尤其应当强调这一点。当然，由于股东与董事之间的信托关系是建立在相互信任的基础之上的，罢免董事会或者其成员不需要真实可信的事实证据，只要基于合理的怀疑就可以。
上述制度的设计，保证了股东会的职权，畅通了股东会监督的渠道，但是，就股东会内部利益平衡而言，尤其是对小股东利益的保护而言，却有失周延。
由于现行一股一权的表决制，董事会在经营决策上通常会偏袒大股东的利益，如果没有相应的矫正措施，小股东的利益很容易受到侵犯。为此，不妨设计一种双重表决制，即在股东会表决中，一项议案的通过，必须由过半数代表份额的股东和出席会议半数以上的股东同时赞成方为有效。
二、完善监事会制度
由于股东会的非长设性，通过召集（临时）股东会的办法监督董事会的日常工作是不现实的。为此，我国《公司法》参照国际通行做法，将日常监督委托给特定机构行使，设计了监事会制度。但由于该制度设计过于筒略，缺乏可操作性，这一规定并没有得到真正有效的贯彻。直接造成我国公司监事与监事会制度徒有虚名，纵容许多公司的董事、经理肆意妄为，挥攉国有资产，从而阻碍我国现代企业制度的建立，严重影响我国国企的转制改革，进而影响我国经济发展进程。于是建立健全我国的监事会制度是现实必要的。考察国外的相关规定与我国的现实需要，笔者认为要完善我国的监事会制度应当从以下几方面入手：
（一）立法确保监事会的独立性
监事会能否有效地行使监督权、检查权，在很大程度上取决于它是否保持自身的独立性，因为只有保持监事会的独立性，才能防止监事会被董事会所支配和利用，从而损害股东利益。而要保持监事会的独立性，与监事会的人员组成、任命机制、任职资格限制、任期、议事机制、表决程序、职务保障等密切相关。
1、完善任命机制、任期、任职资格限制方面的相关制度，从人员组成等方面保证监事会的独立性。
在任免机制方面，我国《公司法》规定较粗略，“职工代表由公司职工民主选举产生”，“股东大会选举和更换由股东代表担任的监事”。但未在投票方法上细化。笔者认为，公司董事、经理一般为大股东把持，大股东的利益通常可以得到充分的保障，而监事会设立的目的，是为了保证全体股东和公司的利益，因此，为保证大小股东之间的权利平衡，在监事会的选举上，可以不必采用一股一权表决制，而是采取一人一票的办法选举产生。这样，一方面，可以最大限度的将小股东的代表选入监事会，另一方面，实现了大股东占多数的董事会与小股东占多数的监事会之间的制衡，确保了公司经营按照正常的商业导向发展。
在任期方面，我国规定，监事任期为3年，可连选连任。笔者认为，为了保证公司的持续性和相对稳定性，可以借鉴有关国家议会选举的办法，将监事的任期延长为9年，每隔三年更换其中的三分之一，首期离任的三分之一由抽签决定。这样，可以在一定程度上避免董事会与监事会共进退，形成消极的纽带联系。
在任职资格限制方面，我国公司法规定，公司董事、经理和财务负责人以及国家公务员不得兼任监事，但笔者认为这种限制是不够的，还应包括上述人员的直系和三代以内旁系近亲属。
2、明确议事机制、表决程序，强化监事会的独立运作机制
我国《公司法》未对公司监事会的议事机制、表决程序作任何具体规定，而主要交由章程规定。但我国的公司章程是由发起人拟定，经有关部门认可，由创立大会通过。根据这种机制产生的公司章程成立的监事会必然对发起人的利益更为有利。一般而言，发起人常常是大股东，而大股东往往担任董事、经理。于是，期望在章程中制定出规范、详尽的监事会的议事规则和表决程序，以达到在程序上保证监事会的独立性是很难的。为了强化监事会的独立运作机制，笔者认为最好在法律中明确监事会的议事机制、表决程序。
3、加强监事的职务保障，是确保监事会独立性的关键
如果监事会没有固定的活动经费，则监事会无法运转；如果监事能够被董事、经理任意免职，则没有监事敢行使监督权。因此，监事的职务保障显得十分重要。我国在这方面立法存在欠缺。笔者认为要加强监事的职务保障，应从以下两方面着手：（1）在公司内专设一笔基金作为监事会固定的活动经费，用于聘请专业人员和开展监督、调查所用。其具体金额由监事会提案，股东大会决定。对于额外的经费，如果董事会、经理没有正当理由反对应首先从公司经营经费中支出，再由下一次股东大会审查其合理性和正当性。（2）应规定监事的提名权、任免权一律归股东大会，股东会应当按照一人一票的办法产生监事选举委员会，主持、监督监事会的选举，监事会候选人由十人以上的股东联名推荐，董事会、经理均无权任免。如果监事认为被免职不合理，可起诉要求赔偿。
（二）完善监事会的职权
只有权力相当，才能达到权力制衡权力的目的。在董事会权力日益膨胀的今天，监事会的权力不能太小，否则将造成监督不力。而我国《公司法》赋予监事会的权力是远远不够的，笔者认为还应当赋予监事会以下权力：
1、业务监督权
我国只规定了监事会要“检查公司财务”，但未明确规定业务监督权，笔者认为，公司董事会行使经营决策权，就不应该在行使业务监督权，否则权利过于集中，缺乏制约，必然导致腐败，在我国《公司法》立法上应将业务监督权和财务监督权明确规定为监事会权力。
2、监事单独行使职权的权力
监事的职权明显具有专业化、技术化的色彩，类似于国家的检察官，因此，在一定程度上，没有必要完全采用集体行使职权的办法，而且，监事会并非天天都开，但监督却需要每日进行，故赋予监事单独行使职权的权力十分必要。特别对于职工代表监事，由于他们全日制呆在公司，这一规定可使他们及时发现问题，及时行使监事权力，不必因不能及时召集监事会而不能行使职权而着急。
3、特定条件下的公司法人代表权
我国《公司法》规定，董事长是公司的法定代表人，代表公司，而监事会无权代表公司。但如果公司与董事长作交易时或者董事长及董事、经理侵害了公司利益，需要以公司名义提起诉讼，或者集有一定股份数股东要求以公司名义对董事、经理提起诉讼时，但董事会、经理拒不起诉，怎么办？对此，我国《公司法》没有相关解决方法。在这两种情况下，笔者认为监事会都应当有权代表公司。
4、临时股东会召集权
监事会在行使监督权过程中，可能遭到董事会的抵制。由于行政决策权利的庞大，如果董事会一意孤行，监事会就有可能不得不诉诸股东大会予以解决。我国公司法规定监事会可以“提议召开临时股东大会”，但召集股东大会的权力在董事、经理手上。如果他们对监事会的提议置之不理，怎么办？笔者认为应赋予监事会临时股东大会召集权，避免因董事、经理的阻挠，而使这项权力成为虚设。从各国监事会制度看，大多国家都赋予了监事会这项权力。
（三）全面设计监事的义务和责任
1、监事的义务设计
监事与公司董事、经理一样，与股东和公司之间是一种信托关系，但二者受信托的事务不一样，对于监事而言，它与公司之间是一种基于信任的经营监督之法定代表关系③。故而，笔者认为监事应与董事一样，应尽善“善良管理人”的“注意义务”。具体含义、标准基本上与董事相同。
由于监事所担负的是监督职能，其优劣性很难通过量化的标准去衡量，故而要保证监事能“克尽职守”，必须设计监事的“忠实义务”。即监事应当对董事拟提交公司股东大会的各种财务帐簿及其它文件，进行如实核实调查，并诚实地向股东大会提交自己的监察报告。
为使监事能以超然、独立、公正、客观的立场有效地行使监督权，各国公司立法规定业务执行机关成员与经营监督机关的成员不能相互兼职的规定，以防监督者与被监督者共谋，损害公司与股东利益，故而设计监事不得兼职的义务是必要的。
2、监事的责任之设计
监事虽然并不直接参与公司的经营管理，但它处于监督公司董事、经理的地位，故而它是公司正常经营的保障，故而它的责任不可谓不重大，而我国的规定相对简略，为完善监事的责任，笔者认为应从以下两方面入手：
首先，强化监事的个人责任，如果监事违反了注意义务与忠实义务，向股东大会提供虚假监察报告，或明知董事、经理有违法行为而不予检举等，一经发现，应当使其停止行使监事职责，甚至可将其免职，并责令其赔偿公司损失。
其次，要求监事与董事、经理承担连带责任。董事、经理的决策或行为被证明违法或严重损害公司利益，该决策或行为已提前向监事报告或监事已知悉或不可能知悉，但未提出反对意见，甚至向股东大会包庇董事、经理的行为。由此造成的损失，监事应与董事、经理承担连带责任。
最后，对上述监事的罢免议案，任何董事、监事或十名以上的股东均可提出，由董事会或者工商行政管理机关、法院召集临时股东会予以表决。
三、立法确立股东诉讼制度
公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，经常会出现公司运行的障碍，股东大会、董事会包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务处于瘫痪，公司的运行陷于僵局，严重者甚至使公司的运行机制完全失灵。在一股一票或一人一票的表决体制下，我国现行公司制度可能存在如下的失灵问题：
1、在利益多元化的思想指导下，任何人的合法利益均应得到平等保护，决不允许在民主多数决的口号下，实行多数人的暴政。具体到公司，也决不允许为富不仁，以大欺小。然而，在股权比例表决体制下，由于大股东拥有多数表决权，小股东的合法权益即使受到侵害，在股东会范围内也难以得到解决。
2、在双重表决体制下，如果小股东占多数的监事会与大股东占多数的董事会发生冲突，就可能面临股东会表决难以同时满足代表股份比例多数决和出席会议人数比例多数决的局面。
而一旦制度失灵，受侵害的往往首先是小股东的利益。因此，如果不引入外力，公司制度失灵问题以及小股东合法权益保障问题将不能或难以得到解决。笔者认为，不妨参照国外的有关公司制度，引入（小）股东诉讼制度。在股东大会决议、董事会决议侵犯股东合法权益的情况下，股东可以以公司为被告，提起（小）股东诉讼。
①臧晓阳著，《论公司内部权力机构的立法完善》载于《山东法学》（济南）1990年第五期，第七页
② （法）孟德斯鸠著，《论法的精神》（上）第154页，商务印书馆1961年版
③梅慎实著，《现代公司机关权力构造论——公司治理结构的法律分析》，中国政法大学出版社1997年版，第300页 （原载于人大法学院《法苑》本科生号）
