股东代表诉讼软肋与补强--时效、费用、公告禁止
一、股东代表诉讼时效问题
诉讼时效问题在股东代表诉讼制度研究中鲜有讨论，甚至有学者认为：“关于股东提起代表诉讼的诉讼时效期间……应当区分诉讼原因和诉讼请求的不同性质，分别适用 《民法通则》、《行政诉讼法》即特别法规定的诉讼时效期间，而不应叠床架屋，另搞一套……”对此提法，笔者有两点不同意见，首先是股东代表诉讼应该无涉 《行政诉讼法》，这个被告确认问题将另文论述;第二，股东代表诉讼应当有符合其诉讼特点的时效制度，这绝非叠床架屋。下面将论述一般民事诉讼时效制度 (一般诉讼时效、短期诉讼时效、最长期限诉讼时效、诉讼时效的中断等)不能直接适用于股东代表诉讼的原因。
诉讼时效，其制度目的主要有二。第一，催促权利人早日实现权利、稳定社会财产关系;第二，防止时间久远的权益纠纷浪费司法资源。鉴于此，我国的《民法通则》和特别法都规定有诉讼时效。不过，这些时效规则放到商法中的股东代表诉讼却是不妥当的。股东代表诉讼的特点一是原告股东并非受损利益之直接承受人，因此感知权利被侵犯的能力无法跟股东直接诉讼 (股东直接诉讼近乎一般的侵权诉讼)相比;代表诉讼的特点二：其关涉的是公司重大利益 (否则在实践中不大可能成为股东代表诉讼的诉讼标的内容)，此重大性使该利益成为公司运营质素构成部分，而公司运营质素又息息相关到公司与外部相对人交易的稳定性，这种与外部稳定相关联的程度是一般的民事侵权标的所不能比拟的。
基于诉讼时效的制度目的，上述两个股东代表诉讼的特点揭示了一对立法矛盾：
矛盾的一方：上述特点一笔者称之为感知时空间接性，这必然要求股东代表诉讼有一个比一般民事诉讼更长的诉讼时效，使得原告作为诉讼标的内容之间接权益受损人有足够的时间体察到公司的利益受损 (之所以原告需要更长的时间不仅因为其利益减损的相对间接性，还因为公司的特征性治理结构决定了股东个人与公司运营具体情况之间的时空距离，这种需要以感知和调查予以消除的时空距离是一般个人权利减损感知所不具有的)。
矛盾的另一方：上述特点二笔者称之为公司利益与经营质素说，这必然要求公司受损利益的尽快回复，过长的诉讼时效将不符合公司正常运营和与外部交易各方稳定和谐的公司制度原理。这样看来仿佛又需要一个更短的诉讼时效期间。
上述矛盾的两方都有其合理性，该如何解决呢?笔者认为，可以通过合理化时效制度体系来解决。具体方法是：延长适用《民法通则》上规定的一般诉讼时效2年至4年 或基于实证研究得出的其他更恰当的年数以符合股东代表诉讼的特点一;同时取消在股东代表诉讼运用诉讼时效中断制度以满足代表诉讼特点二。
关于取消本类诉讼的诉讼时效中断制度，有如下几点理由：
理由一：提起公司诉讼不能成为股东代表诉讼的中断事由。因为如公司已提起诉讼，则最后撤诉或者被驳回的结果要么是公司诉讼决策机关认为该诉讼并不符合公司利益或是法院认为该诉讼没有正当诉求，这样一来，后来的股东代表诉讼也不具有必要性和合理性，也就不复存在诉讼时效中断的问题。
理由二：公司提出权利回复要求也不能成为股东代表诉讼时效中断事由，因为这种权利要求是没有意义的——— 如果要求得到满足，则无必要提起股东代表诉讼;如果要求得不到满足或要等待时间满足，则不符合股东代表诉讼所追求的比一般民事诉讼更甚的及时稳定公司运营质素和与外部交易稳定性的要求。
理由三：过错股东同意履行义务或赔偿也是没有实际意义的，理由同上。
理由四：也是最重要的一点理由就是从避免制度设计重合浪费的角度出发，我们观察到，其实股东代表诉讼制度所包含的股东提起代表诉讼之前向公司机关申请公司诉讼这一前置程序实质已包含一般民事诉讼时效中断法定事由的内容。具体说，如果股东向公司提出申请要求公司进行公司诉讼，这实质上等同于 《民法通则》中诉讼时效中断法定事由中的当事人起诉。另外公司内部的法定机关必定对股东申请作出调查，若发现过错行为及过错行为人，则只有在公司不要求过错行为人更正及补偿过错行为或过错行为人不为主动更正或补偿使得公司利益无法得到回复的情况下，申请公司诉讼的股东才可能转而提起股东代表诉讼。而这一过程也就包含了《民法通则》中诉讼时效中断法定事由中的权利人提出要求或者义务人同意履行。所以，采用了股东代表诉讼提起前的股东向公司为公司诉讼申请这一程序设计，诉讼时效中断更是再无必要。
综上，所谓的诉讼时效中断法定理由(起诉、请求、责任人承认)无法回应股东代表诉讼的特征要求——— 迅速稳定公司运营质素和与外部交易关系。
通过适当延长诉讼时效和在股东代表诉讼中取消诉讼时效中断适用两个措施，就能消解股东代表诉讼既重视原告股东感知公司所受侵害之时空间隔之体恤，又注重股东代表诉讼所含公司利益回复之紧迫性的矛盾。根据上面的论述，笔者还认为一般民事诉讼的最长时效20年也不适用于股东代表诉讼。不过《民法通则》所规定的诉讼时效中止之法定事由和法院对于特殊情况下时效延长的自由裁量权仍适用于股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼费用问题
现行司法实践对于实质上的股东代表诉讼之诉讼费用收取方法是按照非财产民事案件标准以诉讼标的为比例基准进行计算，其最大弊病就是本来就存在利益损失的公司少数股东根本没有经济能力就真实发生的巨大公司损害提起诉讼。于是有人提出日本关于股东代表诉讼的“九十五万日元诉讼费用说”，认为应当将股东代表诉讼定性为非财产民事案件进行收费。但是笔者以为，这两者皆不可取。原因是，按照现有财产性质民事案件收费固然没有考虑到少数股东之弱势，但若简单将股东代表诉讼定性为非财产民事案件仅仅收取固定的少额诉讼费用一方面没有体现股东代表诉讼提起的慎重性要求，更重要的是股东代表诉讼中法院将承担比一般非财产民事诉讼复杂很多调查和判断商业事项的工作，按照诉讼费用方面的规费制理论这不符合司法资源耗费与诉讼费用支出相一致的原则。所以，笔者认为应该参考德国的阶段性收费制，即按照程序不同的展开阶段来收取手续费的阶段收费制：规定当事人向法院支付的司法手续费包括程序手续费和判决手续费，并且两种收费都采取滑动制——即相应于诉讼标的额的大小按比例收取。但程序手续费以当事人起诉时的诉讼标的额为标准计算。判决手续费以案件终结时确定的诉讼标的额为标准计算。之所以作如此规定，主要考虑到诉讼标的额在审理过程中有可能会减少。此外对本案以缺席判决、承认判决或放弃判决而终结诉讼的，由于不涉及法院对本案的复杂审理#，所以也不得收取判决手续费。这样一来，诉讼中法院付出的司法资源和诉讼费用倾向于一致，股东代表诉讼之原告也不会因为起诉时的巨大标的而惮于提出诉讼请求，因为审理结果中的确认损失额才是其主要诉讼费用支付之基础。
三、股东代表诉讼的诉前公告禁止
股东代表诉讼应当将考察公司利益与诉讼的关系摆在重要的位置，否则有违“代表”诉讼本旨而混同于直接诉讼。因此笔者认为应当参考英国股东救济诉讼制度改革的意见，引入诉讼公告(no advertisement of action)禁止制度。这种制度直指遏制滥诉，在效率上远高于通过设定起诉股东持股数量与持股持续时间来防止滥诉的制度设计。
对于一家未进入破产清算程序的公司来说，稳定的经营外观具有异常重要的意义。而如果在股东代表诉讼正式进入法律程序之前，公司将可能涉入到一场官司的信息就已经广为人知的话，对公司来讲可能会受到比被诉过错行为更加严重的损害。更应当引起重视的是，某些恶意起诉股东正是通过诉前向公众公告可能进行但尚未进行的诉讼这种手段来达到其恶意指向的目的，造成滥诉。因此，很有必要禁止欲提起股东代表诉讼的股东在正式进入股东代表诉讼程序之前公告可能发生但尚未发生的诉讼。所以应当禁止欲提起股东代表诉讼的当事人在收到法院的案件受理通知书之前以任何形式向公众发布将要进行股东代表诉讼的消息，这里的“公告”形式是广义的，考量条件是传播范畴。另外，即使是在开始诉讼之后，因为在审理结束之前还不能确认各方当事人的权利义务情况，所以也不应当任由当事人(特别是原告方)进行诉讼公告，当事人应当在申请法院同意之后为诉讼公告。这种制度对我国公司法制来说虽然是全新的，但是我们仍然能够利用现有的民事诉讼法进行特殊性推演，该被利用的法条就是 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件、当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”秉持审判透明和兼顾涉讼公司合法的整体利益的原则就要求禁止当事人在审判开始之前进行有关诉讼公告和法院在审理股东代表诉讼当中就诉讼公告履行恰当的自由裁量权。
传闻是无法阻止的，但是程序意义上的“向公众所为”之“公告”则是可以阻止的。此种阻止实现的方式有两方面：第一，通过在 《公司法》罚则章节规定违反诉讼公告禁止规定应当缴纳的罚金;第二，在审理过程中，明显恶意的诉讼公告(从时间、内容、传播范围等方向考量)可以构成一种判断原告起诉正当性与否的重要标准之一。
以上3点程序问题事关实体上能否实现公司小股东救济和公司受损利益回复，不容忽视。
