一、诉讼主体问题

　　1原告股东的资格。为防止个别股东利用派生诉讼干扰公司的正常生产经营活动，各国基本上对作为原告方的股东的资格作出了一定的限制。一般规定原告须持股数额达到一定比例或连续持股达到一定期间，才有资格发动派生诉讼。如我国台湾地区《公司法》第214条规定，继续1年以上持有已发行股份总数10％以上的股东可提起代表诉讼。笔者认为，对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜，而不能对原告股东持股比例作出限制。设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利，具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼，对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的，反而可能把一大批小股东排除在原告之外，达不到设立股东派生诉讼的目的。至于对连续持股期间的限制，有其合理性，可以借鉴，但连续持股期间也不宜过长，可规定提出派生诉讼的股东应自提起诉讼前6个月持续持有公司股份。

　　2公司在派生诉讼中的法律地位。在英美国家，将公司列为名义上的被告，在我国有人认为原告与公司的利益在根本上是一致的，应将公司列为共同原告。笔者认为，如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，将公司列为原告，有包办诉讼，越俎代疱之嫌。综上，笔者认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样，将公司列为第三人，但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。

　　二、诉讼程序问题

　　1股东起诉的前置程序。为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起派生诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。我国建立派生诉讼也应设立前置程序。可规定原告股东在提起诉讼之前，必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时，股东就不能提起派生诉讼。如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复，股东才可提起派生诉讼。但在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事们全部或过半数均为加害人；（3）董事们在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事们否认所诉过错行为的发生；（5）董事们已批准过错行为并已实施。但以上情形须由原告股东举证证明方可不必履行前置程序而迳行起诉。

　　2派生诉讼中的调解。调解涉及到对实体权利的处分，在派生诉讼中原告股东只是代公司行使程序意义上的诉权，其不能擅自处分属于公司的实体权利，因此，只有在第三人公司的参加下，法院才能对派生诉讼进行调解，调解才具有法律效力，否则没有法律效力。

　　3派生诉讼中的管辖。我国公司法并未对管辖问题作出相对规定，根据诉讼法的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。股东派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东怠于行使权利给公司造成损失的责任，被告往往是控制公司的某些董事或股东，如果按照原告就被告原则，由于被告人数一般不是单一的，确定管辖较为困难。在此，我们可以借鉴日本的立法例，对于派生诉讼由专属于公司所在地的法院管辖，这样做不仅有利维护公司利益，也有利于提高诉讼效率。

　　4费用担保。为了防止少数股东滥用派生诉讼，避免和减少公司被诉而造成的损失，一些国家都规定被告有权请求法院在诉讼开始之前，要求原告股东对因此而发生的费用提供一定的担保。如日本《商法典》第267条第4项规定“法官可以根据被告的请求。命该股东提供相当担保”。由于实践中派生诉讼大都案情复杂，费时较长，标的额较大，花费较多。因此，为有效地控制滥用派生诉讼的发生，最大限度地保障公司的正常经营和利益，在我国构建派生诉讼时应确立费用担保制度。

　　三、法律效力及诉讼费用负担问题

　　1派生诉讼的法律效力。股东派生诉讼中权利受侵害的直接对象是公司，股东只是间接受害者，股东行使的是直接受害者公司的权利，目的是为了维护公司的利益，当然，维护了公司的利益也间接地维护了股东自身的权利。在派生诉讼中，原告股东仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司。如果原告股东胜诉，胜诉的利益归属公司，原告股东只能与其他股东一起间接分享公司由此而获得的利益。如果原告股东败诉，则由败诉股东承担诉讼费用，如果公司因股东提起诉讼而败诉遭受了损失，还有权向原告进行追偿。派生诉讼的判决具有对世性效力。判决不仅对原告股东有既判力，而且对公司和其他股东亦产生既判力，不仅其他股东不能再就同一理由提起派生诉讼，而且公司机关也不得再就同一理由提起诉讼。

　　2诉讼费用的负担。由于原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其胜诉也只能以持股比例从公司权益中间接受益，而且还存在败诉的危险。如果按目前根据诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东派生诉讼地展开。因此，为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国宜参照日本的立法例，将股东派生诉讼案件按非财产诉讼同等的标准来收取诉讼费用。对于原告胜诉的，还应赋予胜诉原告股东诉讼费用补偿请求权。因为原告胜诉的结果给公司带来了实质性的利益，即使公司并未从中获得特定金额，原告股东就其行为所支付的包括律师费用在内的合理费用都应有权请求公司给予补偿。