依法防止大股东掏空行为
建立针对大股东掏空行为的长效机制，尤其需要在民事和刑事责任方面进行适当的制度安排，以对包括上市公司在内的公司大股东的义务和责任进行明确规范 同许多投资者保护不足的发展中市场一样，中国大陆充斥着大量“掏空”上市公司的案例。其造成的恶果触目惊心。我们认为，防止和打击大股东掏空上市公司行为，需要标本兼治：一方面完善公司治理，提高上市公司经营管理和规范运作水平，逐步强化其内部监督制衡机制；另一方面综合运用经济、法律和行政手段，强化外部监督的整治作用。在此方面，要建立针对大股东掏空行为的长效机制，则尤其需要在民事和刑事责任方面进行适当的制度安排，以对包括上市公司在内的公司大股东的义务和责任进行明确规范。 针对我国证券市场上大量存在的控股股东通过截留、挪用等行为侵占上市公司资金和控股股东利用非公允关联交易、操纵公司重大决定等方式损害上市公司及中小股东利益的现象，现有的或即将颁布的立法（修改）从以下几个方面建立起我国关于控股股东义务和责任的制度网络。 首先，对于控股股东截留、挪用等故意侵犯从属公司的财产性利益的行为，如截留从属公司的发行募集资金、直接扣划从属公司账户上的现金或者强占从属公司的经营性资产，应该界定为民法上的一般侵权行为，原则上从属公司有权依据《民法通则》的规定起诉，要求侵权人返还财产或赔偿损失；并且按照同法律的规定，侵害行为仍在继续的，侵权人应当停止侵害。为了使上述责任机制可能现实地发挥作用，新法还进一步规定了股东代位公司向董事及高级管理人员提起代表诉讼的权利。值得注意的是，新法就股东滥用股东权利和关联关系而给公司造成的损失，规定了赔偿责任；而根据规定，此种责任也可以代理诉讼的形式向股东进行追索。 其次，对于控股股东利用隐形化的非公允关联交易侵害上市公司及中小股东利益的现象，鉴于我国与德国在股份公司股权结构和立法模式上有某些相似之处，我国未来的有关司法解释应当在新公司法原则性规范的基础上，主要借鉴德国法律事实上的康采恩制度、并吸纳美国相关法律公平交易责任制度中的关键环节来构建。 第三，关于追究控股股东刑事责任的可行性及其可能的责任构成要件，以及新增罪名的犯罪构成问题，可能存在职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪及侵占上市公司资产罪等几种思考进路。 就职务侵占罪而言，该罪指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在刑法完成必要的补充修改之前，需要突破传统理论，顺应时代的要求，在罪刑法定原则下扩张解释“利用职务之便”和“占为己有”的职务侵占罪要件，从而把控股股东的违法行为纳入到职务侵占罪的范畴中来。应当指出的是，如果控股股东可以成立职务侵占罪，则也有可能成立挪用资金罪，因为两者在犯罪主体、犯罪的主观方面及“利用职务之便”方面都有相同的罪状表述。它们之间的关键区别在于犯罪目的和由此派生出来的犯罪客观表现。职务侵占罪中，行为人以不法占有财物为目的，不具有归还意图；挪用资金罪中，行为人仅以挪用资金为目的，具有归还的意图。而前者的主观恶性更大，其法定刑也就更重。就盗窃罪而言,由于控股股东的侵占行为欠缺“违背占有人意思，秘密获取财物”的要素，不宜以该罪论处。 在新增罪名方面，2005年12月提交全国人大常委会审议的《刑法修正案（六）》，建议在刑法第169条之后增加一条规定：上市公司的董事、经理明知损害上市公司利益，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公允的条件，购买、出售商品，接受、提供服务，或者受让、出让其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人出售商品，提供服务，或者出让其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、经理实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。如果该项条文能够顺利获得通过，将直指掏空上市公司的行为，同时把公司的董事、经理及控制人纳入刑法视野，是较职务侵占罪和挪用资金罪为好的刑事制裁机制。 发挥建立在法制基础上的长效机制的作用，尤其是允许并鼓励中小股东为自己和公司的利益提出起诉或控告，可能要比集中运动式的整顿风暴，更能保证上市公司的长治久安 最后，对于大股东为了某种宣称为合法的目的而决定公司的重要行动，从而损害中小股东利益的“边际”案例，我国公司法应当引入美国判例法所确立的股东之间的受信义务原则，允许少数股东依照新《公司法》第22条有关董事会和股东大会瑕疵之诉的规定，请求法院撤销相关决议或确认其无效，同时寻求其他方式的救济。值得注意的是，除公司合并或控制权买卖等特殊情况外，股东受信义务原则在其发源地的美国只适用于闭锁公司（相当于我国的有限责任公司）。理由是，比较公开公司而言，闭锁公司具有鲜明的特征，即股东人数有限、互相之间熟识或者至少在设立公司时互相信任、公司经营及财务信息没有强制公开的要求、股份缺乏公开的、活跃的交易市场，此外，闭锁公司股东往往亲身参加公司经营活动，其收入主要来自工资而非分红。与此相应，这些股东缺乏来自市场的更有效率的保护。而在一个公开公司（上市公司）中，股东随时可以用脚投票，在股票市场上便利地出售持股，通过受信义务及类似的手段来对公司大股东（或者经理层）进行监督，并不符合股东效益。正因为如此，法律应当特别对闭锁公司股东施以援手，在“看不见的手”缺席的情况下以“看得见的手”直接涉入公司股东之间（或股东与经理层之间）的互动关系。但我国市场的情况与以上理想状况有所不同，虽然对于上市公司流通股股东而言存在集中的交易市场，股东原则上也可以自由地出售股份。但是股票交易作为基础的信息机制并不健全，虚假信息披露、肆意违法、中介机构参与造假，加以股东的过度乐观心态、股市充斥投机心理，就整个市场而言，很难保证价格形成机制是公正的，股东“用脚投票”时可能已经遭受了损失；对于上市公司而言，股东保护的其他机制，如代表诉讼、少数股东召集临时股东大会的权利、异议股东请求公司以公平价格买回股份的请求权、针对股东大会（董事会）决议瑕疵的诉讼机制等尚未建立或者难以落实，需要同时寻求其他的股东保护途径；机构投资者的作用还没有得到充分发挥；社会信用机制匮乏。在以上背景之下，引入受信义务机制，一方面可以在道德层面重申控股股东的守法和诚信责任，另一方面还可以为若干具体法制奠定法理基础，从而为少数股东在一些“边际”案例中免遭大股东的歧视性待遇发挥作用。 通过以上四个方面制度的建立和完善，已经可望建立起比较有效的关于控股股东义务和责任的规范体系，以遏制控股股东对上市公司的盘剥行为，并为中小股东提供更为有力的保护。而发挥建立在法制基础上的长效机制的作用，尤其是允许并鼓励中小股东为自己和公司的利益提出起诉或控告，可能要比集中运动式的整顿风暴，更能保证上市公司的长治久安。
